Tocqueville y criterios constitucionales

Para la clase del miércoles 7 toca leer algunos fragmentos de La Democracia en América de Alexis de Tocqueville. Para el lunes 12, tienen que entregar su opinión (fundamentada) respecto los siguientes criterios constitucionales de un escenario mediático en una democracia liberal. Aquí los criterios:

1. El escepticismo del pensamiento político liberal debe reflejarse no sólo en el diseño de los controles del poder público, sino también del poder privado. La democracia liberal es un régimen sensible a los peligros de cualquier forma de poder; no hay poder ni institución confiable. De ahí que el fundamento de la regulación estatal a los medios de comunicación no debe partir de las limitaciones tecnológicas, sino de la posibilidad de que surjan monopolios o tendencias dominantes tanto privados como públicos.
2. El problema de la concentración de los medios de comunicación se ubica, en última instancia, en el corazón de la tensión entre autonomía y control. Como en cualquier otro desbordamiento de poder de una institución privada, la raíz de la dificultad se encuentra en la libertad de que gozan tales instituciones o grupos. Libertad de asociación, propiedad o de empresa, son libertades que deben ser limitadas en aras de un escenario mediático plural; sin embargo, el control aplicado con dicho propósito debe ser lo suficientemente cuidadoso para no mermar en exceso estas libertades tan relevantes en una democracia. Así, el marco de la acumulación se ubica en el dilema entre autonomía y control, donde el objetivo es lograr el mejor equilibrio entre ambos.
3. La relación entre la libertad de propiedad, el derecho a la información, así como la libertad de expresión no es armónica. Esto se debe a que el dinero fácilmente puede definir la lógica del escenario mediático. Es una posibilidad siempre latente. Por ello, es indispensable entender que la libertad de expresión y el derecho a la información son variables independientes de la propiedad y el mercado. La idea es quebrar la ecuación dinero igual a micrófonos y voz. Evitar que la propiedad absorba tanto a la libertad de expresión como al derecho a la información, para reducirlas a la libertad de los propietarios o, en el caso de un monopolio, a la libertad del propietario. Y esto significa que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino más bien esferas que deben ser delimitadas para su coexistencia.
4. El derecho a la información tiene una dimensión institucional u objetiva que encapsula la idea de un escenario mediático plural, independiente del poder económico y político, y donde se pueda acceder a éste en condiciones de igualdad. Esto implica un deber positivo del Estado para construirlo. La simple abstención de la estructura estatal para crear un espacio de libertad no basta. Por el contrario, al prestar los medios de comunicación un servicio esencial para las sociedades democráticas es indispensable la presencia del Estado para establecer un equilibrio entre los diferentes derechos constitucionales involucrados. Es decir, el diseño democrático del escenario mediático simplemente no es posible sin la presencia del Estado.
5. Es preciso hacer explícita la tensión entre la propiedad y el escenario mediático. Al abordar este aspecto de manera tangencial, simplemente se evita enfrentar la médula del problema. Tal es el caso de varias de las sentencias recién comentadas, donde no se plantearon de manera concreta la tensión entre, por un lado, la libertad de propiedad y de empresa y, por el otro, el pluralismo informativo. Es necesario señalar la dificultad de la concentración mediática en estos términos para empezar a imaginar nuevos arreglos institucionales que coadyuven a un mejor equilibrio entre tales derechos y valores constitucionales.
6. En cuanto al derecho a ser propietario y el derecho a disponer de los bienes en propiedad, el más importante en términos de control y limitación es el primero. La limitación o regulación del derecho a disponer de los bienes en propiedad se considera aceptable cuando por medio de ésta se determina una modificación estructural con el propósito de fortalecer el pluralismo en los medios de comunicación. Así, salvo algunas excepciones, el brazo controlador debe dirigirse principalmente hacia el derecho a ser propietario. No olvidemos que este derecho, sin los límites pertinentes, puede llevar a una situación en la que un puñado de propietarios (o, inclusive, solamente uno) se apropien de todo el escenario mediático. Y lo que esto representa: apropiarse del derecho a la información y la libertad de expresión de una sociedad. El derecho a ser propietario debe estar limitado, por el derecho a la información, en aras de construir un ambiente plural, donde los medios de comunicación mantengan una independencia lo más sólida posible respecto el poder económico y el político.
7. En este contexto, es necesario recordar la distinción entre los derechos fundamentales y los derechos de propiedad, toda vez que la expansión de las empresas mediáticas se realiza mediante actos jurídicos concretos –sean transmisiones, compraventas, o fusiones- que resultan en derechos patrimoniales. Y los cuales no gozan del mismo grado de protección que un derecho fundamental. Esta distinción, por tanto, facilita el ejercicio limitador del derecho a ser propietario pero en un escalón más concreto. Es decir, lo que se consigue con esta diferencia estructural es bajar algunos peldaños y establecer las condiciones teóricas para constreñir los actos jurídicos en concreto a través de los cuales se expande la propiedad.
8. El valor del pluralismo, junto el resto de los criterios arriba señalados, debe erigirse en un eficaz parámetro de constitucionalidad de los diversos andamiajes institucionales que regulan a los medios de comunicación. Un tamiz constitucional de la acción del legislador, que impida la filtración de aquellas normas que no establezcan límites prácticos a la concentración en el sector de los medios de comunicación, o que no garanticen una protección adecuada del pluralismo informativo. Un parámetro que con eficacia defina con detalle las exigencias que componen el principio del pluralismo de los medios de comunicación en un contexto democrático. Enunciar, por el contrario, una idea de pluralismo e independencia mediática sin ningún resultado práctico es, en el mejor de los casos, una mera construcción teórica.